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NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO EN CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO CON UNA EMPRESA O PROFESIONAL (NO CONSUMIDOR)

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Ha llovido mucho desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que declaraba la nulidad por falta de transparencia material de la conocida como “cláusula suelo” incluida en innumerables contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre entidades bancarias y consumidores y usuarios, y el posterior pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 que, contrariamente a la limitación de los efectos retroactivos de la sentencia señalados por el Supremo, daba pie a la reclamación por parte de los consumidores y a la obligación de las entidades bancarias de devolver todas las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula, desde el inicio del contrato.

 

Los litigios por “cláusula suelo” inundaron y colapsaron los Juzgados españoles, a pesar del establecimiento del procedimiento extrajudicial para llegar a acuerdos sobre la devolución de las cantidades a los consumidores  recogido en el RD-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, que las entidades bancarias desaprovecharon, dando lugar a gran cantidad de sentencias -la inmensa mayoría- favorables a los consumidores y, con ello, al esclarecimiento o establecimiento de criterios bastante definidos en esta materia, pese a lo cual algunos bancos continúan “dando guerra” y llevando hasta el final los litigios que los consumidores todavía se ven obligados a plantear.

 

Sin embargo, cuando el adherente no es un consumidor, es decir, tratándose de empresarios o profesionales, ya las sentencias favorables al prestatario no son tan abrumadoras, pues, no se dispensa por el ordenamiento jurídico la misma protección a un consumidor o usuario que a un empresario que se encuentra, esencialmente, en la misma posición que la otra parte también empresaria.

 

Por ello nos hacemos eco de la reciente sentencia 168/2020 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección: 1, de 11/03/2020, que desestima el recurso de casación interpuesto por una conocida entidad bancaria en relación con un préstamo con garantía hipotecaria concedido para adquirir una Licencia de Auto-Taxi, de manera que la parte prestataria no ostentaba la condición de consumidor y usuario.

 

El Tribunal Supremo respalda las sentencias de instancia y apelación que declaran la nulidad de la cláusula suelo sobre la base de que las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC (criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez) y 7.a LCGC (no incorporación de las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato), preceptos aplicables a todos los clientes, con independencia de que se trate de consumidores o empresarios.

 

En esencia, se estima la demanda que solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula suelo por no superar esta el control de incorporación, al no haber cumplido el Banco las obligaciones administrativas de transparencia (no entregó la ficha FIPER), ni haber advertido específicamente el notario de la existencia de la cláusula suelo y los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer que el préstamo estaba sujeto a una limitación de la variabilidad del tipo de interés.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 18), de 31/05/2017, objeto del recurso de casación que nos ocupa, se fundamenta en que primero se realiza una prolija relación sobre los intereses variables aplicables para luego incorporarse separada del resto de menciones a la fijación de los intereses variables, la cláusula "En todo caso, el tipo de interés resultante no podrá nunca ser inferior al 6,50 por ciento, cualquiera que sea la referencia que corresponda aplicar", cuando -por el principio de buena fe contractual- dicha cláusula habría de haber sido la primera a hacer constar, y explicar claramente a los prestatarios que ese sería el tipo mínimo de interés que habrían de pagar.

 

De manera que la cláusula, aunque sencilla en su redacción, no supera el control de incorporación, pues, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.